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24.4.04
O Supremo e o software...
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> Joaquim Falcão
> Diretor da Fundação Getúlio Vargas e professor de direito da Universidade
> Federal do Rio de Janeiro
> O Supremo Tribunal Federal por unanimidade acompanhou o ministro Ayres de
> Brito e sustou os efeitos da lei gaúcha que dava preferência ao uso do
> software livre na administração pública. Alguns temeram que a decisão
> revelasse posição contrária ao software livre.
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> O temor não se justifica. A decisão do STF não revela preconceito contra o
> software livre. Aliás, a bem da verdade, só indiretamente dele tratou. A
> eventual inconstitucionalidade seria porque o Legislativo regulou matéria
> de competência do Executivo. Ainda por cima, a preferência é incompatível
> com o princípio da imparcialidade e impessoalidade que rege a
> administração pública. Se a lei tivesse tratado de bananas ou automóveis,
> a inconstitucionalidade seria a mesma. A decisão foi contrária ao processo
> legislativo adotado. E não contra o produto.
>
> Chega assim aos nossos tribunais batalha que ocorre em tribunais da Europa
> e Estados Unidos: software livre contra o software proprietário. Daquele
> cujo código fonte pode ser compartilhado e aperfeiçoado contra aquele em
> que só o proprietário tem acesso ao código fonte. Mudanças não são
> permitidas. O uso é controlado e oneroso.
>
> Batalha contra a Microsoft?, pergunta-se logo. Não. O capitalismo decidiu
> séculos atrás que monopólio pode fazer bem a curto prazo, mas faz mal a
> longo prazo. Ninguém desconhece a contribuição fundamental de Gates para o
> mundo moderno. A batalha é contra o eventual uso monopolístico dessa
> contribuição civilizatória.
>
> O desafio é complexo porque o software proprietário sempre escapou das
> normas de direito administrativo. Apresenta-se erroneamente como uma
> inevitabilidade tecnológica. Por exemplo: ao licitar compra de
> computadores, os concorrentes forneciam também Windows e Word embutidos.
> Formalmente, não cobravam nada por eles. Eram juridicamente gratuitos,
> embora economicamente não pudessem sê-lo. A administração pública adotava
> quase sem querer o software proprietário. O monopólio se consolidava antes
> da compra, longe das normas da administração.
>
> Na verdade, o governo gaúcho ou qualquer governo não precisa de nova lei
> para usar o software livre. Nada mais lícito do que optar por softwares
> que se adaptem às necessidades públicas ao longo do tempo. O software
> livre permite e o proprietário não. São produtos de características vitais
> completamente diferentes. Gêneros da mesma espécie. Escolher o gênero que
> lhe convém é poder discricionário da administração publica. É fator
> diferenciador suficiente.
>
> O procurador chefe do ITI, Marcelo Thompson, vai além. Defende que a
> eventual preferência ao software livre decorre de mandamento
> constitucional, do compromisso com o princípio da publicidade dos atos da
> administração pública. E justifica. Qualquer software estabelece centenas
> de procedimentos administrativos embutidos que podem vir a violar
> direitos. É fundamental, então, que a administração e os cidadãos conheçam
> detalhes destes procedimentos. O software proprietário, ao não revelar seu
> código fonte, não permite a transparência necessária.
>
> Thompson dá exemplo. O TSE foi levado a abrir o código fonte do software
> para que os partidos estivessem seguros de que a urna eletrônica não
> continha procedimentos que violassem a vontade dos eleitores. Quem obrigou
> o TSE a abrir o código fonte não foram os partidos. Foi o princípio
> constitucional da publicidade, da transparência dos atos administrativos.
>
> A decisão do Supremo lida com um conflito de princípios: de um lado, o
> principio da impessoalidade e imparcialidade da administração pública. De
> outro, os princípios da livre concorrência e da publicidade dos atos
> administrativos. Como defender a livre concorrência sem infringir a
> imparcialidade é o desafio maior da administração pública.
>
> Resta palavra derradeira. O Congresso americano se reuniu recentemente
> para investigar se Microsoft era realmente um monopólio. Os melhores
> juristas, cientistas e economistas foram convocados. O melhor argumento,
> porém, não veio deles. Veio do pedido de um depoente na sala de
> audiências. ''Senhores congressistas, permitam-me pedir-lhes um favor.
> Aqueles que usam Word e Windows levantem a mão!'' Todos levantaram. Ele
> exclamou: ''This is monopoly!'' E mais não disse.
12:38 PM
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